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最高法院劳动争议司法解释（四）逐条解读
文：新浪微博@李迎春律师
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：
引言部分明确了司法解释（四）的制定依据，依据的是两大实体法《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》，两大程序法《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，另外结合民事审判实践就法律适用问题做出解释。
第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；
（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。根据该条规定，当事人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员申请仲裁，当劳动者与用人单位选择不一致导致管辖地发生冲突时，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。目前实践中劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼的，法院通常视为已经履行了仲裁前置程序，直接进行实体处理。本条规定在此情形下，法院不进行实体处理，遵循仲裁管辖地的判断规则进行审查，并要求当事人继续履行仲裁前置程序。
第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。
劳动争议调解仲裁法规定了一个全新制度，即“一裁终局”制度，依据《调解仲裁法》规定，仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型，仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利。《劳动争议调解仲裁法》第47条规定“一裁终局”的案件包括：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保障等方面发生的争议。对于该条第1项中“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”应如何判断，最
高人民法院在《劳动争议司法解释三》明确规定应以仲裁裁决确定的数额为判断依据。但实践中出现了部分仲裁裁决书中未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决的情形，只载明当事人可在15日内向基层法院起诉，还有部分裁决错列了终局或非终局，如用人单位向法院起诉，本条规定法院对此负有审查义务，如审查后认为属非终局裁决的，法院应予受理，审查认为属终局裁决的，应不予受理，告知用人单位寻求申请撤销仲裁裁决的救济途径。由于法院立案时通常仅做形式上的审查，因此，本条应该理解为法院仅就裁决书中载明的争议类型以及裁决的金额来判断是否属一裁终局案件。
第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。
劳动争议调解仲裁法规定终局裁决案件用人单位的救济途径是自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳
动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，这样的程序显然过长，不利于劳动者权利的保护。为简化程序，本条规定申请撤销终局裁决的案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，且可以组织当事人调解，以达到“案结事了”的目的，如果达成调解协议，在申请撤销环节直接结案，这样就无需再提起诉讼，既可解决争议，又可节约了司法资源，无疑是个较好的举措。
第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
本条来源于《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(法释〔2011〕5号)，目的是建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
本条系对劳动合同法实施条例第十条做的延伸规定。主要是为了规制用人单位利用“调动”或利用不同用工主体交替与劳动者订立劳动合同以“清洗”劳动者的工作年限，达到少支付经济补偿的目的。劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本条做了进一步的规定，规定用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民
法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
本条明确了竞业限制协议中未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，而劳动者又履行了竞业限制义务的，竞业限制协议仍具有约束力，法院判令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法解释规定以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。如果劳动者工资较低，30%的比例势必低于最低工资，故在第二款进一步规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
司法实践中一直存在一个富有争议的问
题，即由于用人单位违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否具有约束力，各地司法实践有不同的意见。比如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第27条规定：企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，该员工可以解除竞业限制协议。本条统一了司法实践乱象，将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，劳动合同的解除不影响竞业限制协议的效力，对用人单位的商业秘密保护更为有利。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
用人单位未支付竞业限制补偿，竞业限制协议是否有约束力？司法实践中亦有不同意见，比如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十三条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期
限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。实践中用人单位不支付经济补偿直接赋予劳动者解除权对用人单位显得太严厉，如果不赋予解除权则影响了劳动者的就业权，本条在兼顾用人单位利益和劳动者权益的前提下做了折中规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
本条赋予了用人单位在竞业限制期内对竞业限制协议的自由选择权，目前司法实践中通常认为竞业限制条款是对劳动者就业权的限制，因此，用人单位在竞业限制期限届满前有权根据其单位的具体情况决定是否解除竞业限制。当劳动者因履行竞业限制协议而放弃了自己的专业领域，与其它非竞
争企业建立了劳动关系，如果用人单位提前解除竞业限制协议，不再支付补偿金，可能会导致劳动者权益受损，因此，从这个角度考虑，司法解释规定了在解除竞业限制协议时，劳动者可以请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿，平衡了双方的利益。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位订立竞业限制协议的目的的保护商业秘密，如果允许以“罚”代替履行，势必严重损害用人单位利益，故本条明确了支付违约金并不能免除继续履行竞业限制义务。
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第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行
了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
劳动合同法规定用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容未采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致达成口头协议，或者虽未协商但双方已实际履行超过一个月，视为劳动合同已事实变更，劳动合同产生书面变更的效力，这个条款对劳动者来说较为不利，由于劳动关系的人身依附性，加上法律意识较为淡薄，能在1个月内提出异议的劳动者应该不多。
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第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
劳动合同法第四十三规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、
行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但司法实践中此条形同虚设，用人单位未通知工会的，裁判机关一般不认为系违法解除劳动合同。此条规定了建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未通知工会的属违法解雇行为，无疑对强调工会作用产生深远影响。劳动合同法立法目的在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。故司法解释规定只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，可不再承担赔偿金的责任。实践中需注意，如果用人单位未建立工会，显然无法按照该条履行，应理解为不属违法解雇行为。
第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
但用人单位经营期限届满不再继续经营是否属法定终止情形，劳动合同法并未明确列举，实践中可将其视为“法律、行政法规规定的其他情形”。劳动合同法第四十六条规定依照第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，由于法律规定的缺失，自然也无法直接依据劳动合同法的规定主张经济补偿金，本条对此做了补充规定。
第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
依据《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，外国人、无国籍人以及台港澳居民在中国大陆就业需办理就业手续，否则视为“非法就业”。本条明确了“非法就业”不建立劳动关系，虽签订劳动合同，仍不能享受劳动法上的相关权利，仅能获得因付出劳动的
劳动报酬，劳动报酬标准按照合同约定确定。第二款规定持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。实践中对此基本上无疑义。
第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
本条规定了司法解释四的溯及力问题。司法解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
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